中科公益爱心 http://pf.39.net/bdfyy/bjzkbdfyy/180504/6213643.html一、抵押权的原始取得抵押纠纷中的难点抵押权的原始取得，又称为抵押权的初始取得，不以他人的抵押权为基础而直接取得抵押权，是指抵押权的第一次产生。抵押权的原始取得方式主要有以下几种：（1）抵押权的设定抵押权的设定，是指当事人通过一定的法律行为而创设抵押权。这种因设定行为而产生的抵押权是根据抵押权设定人的意思表示而设立的，设定抵押权的法律行为有两种形式：一是单方法律行为；二是双方法律行为。抵押权取得的最常见的方式是以双方法律行为设定抵押权。我国民法上的抵押权是通过双方当事人订立的抵押合同而设定的。《物权法》第条第1款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”抵押纠纷中的难点(2)抵押权的法定取得。抵押权的法定取得，是指对于特定债权的抵押权由法律直接规定而产生，称为法定抵押权。《民法通则》第89条“债的担保”，依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：……(二)债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还……二、抵押权的继受取得抵押权的继受取得，在原抵押权人的权利为基础而取得的抵押权，取得方式为法律规定，或当事人约定的而取得，抵押权的继受取得方式主要有以下几种。(1)抵押权的转让抵押权的转让是指抵押权从一个主体转移到另一个主体，由新的权利人取得该抵押权。抵押权是一种从属权利，所以不能单独转让，但可以连同被担保的债权一并转让，受让人从而取得抵押权。《物权法》条：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。抵押纠纷（2）抵押权的继承继承是公民死亡后，遗留的个人合法财产依照法律规定或遗嘱，无偿转移给其近亲属，依照法律的规定，债权可以由继承人继承，那么债权上的抵押权，继承人有权取得被继承人生前享有的债权及担保债权的抵押权，不需要因登记而生效，如抵押权能独立存在，抵押权自然也可以单独继承。根据《物权法》第29条因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。（3）抵押权的承受我国承认法人的分立与合并，并承认抵押权可以依法人的分立与合并而由分立或合并后的法人所承受，但须以办理登记而取得。《民法通则》“企业法人的变更”，第44条规定：企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。《公司法》“公司合并债权债务的承继”，第条规定：公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。老板必知的法律课程三、抵押权的实现与租赁权、买卖关系同一物上可以同时并存抵押权和租赁权，抵押权设定可以不占有抵押物，租赁权设定须占有抵押物。为保护承租人的利益，确立了“买卖不破租赁”的原则，赋予租赁权以对抗效力，此即租赁权的物权化。我国《合同法》“所有权变动后的合同效力”第条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”如租赁期限短于或者等于抵押期限，则双方并无冲突可言。如租赁期限长于抵押期限，则存在冲突的可能，法律有必要对其作出调整，即“先租后押”及“先押后租”存在冲突如何处理？（1）已出租的财产被抵押，即“先租后押”，即租赁权成立在先，抵押权在后，那么抵押权应容忍租赁权，租赁关系不受抵押权的影响，承租人继续使用、收益抵押物，这在抵押权实行前没有问题。但在抵押权实行时，既租赁权则可能影响抵押权实行程序的实现，也有可能影响抵押物的价格如租赁期限过长、抵押人预收取租金或设定较为低廉的租金等而导致无人应买或出价过低。在这种情况下，法律优先保护承租人的利益，规定租赁关系不受抵押权的影响，即“抵押不破租赁”。目前的困境：租赁权有对抗后设抵押权的效力，如抵押人与承租人恶意串通，在抵押权设定后倒签合同或签订虚假合同等手段，约定一次性收取较低租金的形式设定长期租赁关系，那么抵押权人的利益可可能遭受损害。法律依据--《物权法》第条规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。(2)先抵押再出租的情形，即“先押后租”,由于抵押权在先，当抵押权与后设租赁权发生冲突时，抵押权能对抗成立在后的租赁权。对不动产抵押权，采用登记生效要件主义，登记是其成立要件，抵押权只有经依法登记才能设立。抵押权一旦设立，设立在后的租赁权人可查询抵押权登记，能够了解该租赁物已抵押的事实。案例：张三出借万给李四，借款合同约定：月利息2%，月服务费2%，李四以别墅做抵押，抵押已登记，起止时间为.05.02--05.01。李四到期不能全额归还本金借利息服务费，则抵押房产直接归张三所有。李四有义务配合张三办理过户手续。后李四将该别墅租给不知情的王老五，收取租金3年。由于李四不配合办理别墅过户，张三请求法院拍卖，钱丁竞买取得。分析：（1）张三与李四借款合同中的流押约定无效既到期不能全额归还本金借利息服务费，则抵押房产直接归张三所有，这属于“订立流抵契约，依据法律规定，流押的约定无效。”法律依据：《物权法》第条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有；《担保法》第40条“抵押合同的禁止”：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。（2）借款万，月利息2%，月服务费2%，显然年利率12*2%+12*2%=48%，超过年利率24%，违反了国家关于限制借款利率的规定，因依法调整为月利息2%。自然人间借款合同的利率规定法律依据：《合同法》第条：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《民间借贷解释》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。（3）钱丁有权请求王老五退别墅，王老五无权要求钱丁退剩余租金。物权法第条规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。所以，钱丁有权请求王老四退别墅，且不受李四与王老五租赁合同的约束，即钱丁与王老五没有合同关系，所以王老五无权要求钱丁退剩余租金。（4）王老五无权要求钱丁继续履行租赁合同。钱丁的租赁合同不是承接出租人地位，依据合同当事人的相对性，合同只对当事人具有法律约束力，所以王老五无权要求钱丁继续履行租赁合同。
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