年9月8日，国家能源局综合司公布了《关于公布整县（市、区）屋顶分布式光伏开发试点名单的通知》，全国共有个县（市、区）被列为整县（市、区）屋顶分布式光伏开发试点。在整县分布式光伏规模化建立的趋势下，屋顶分布式光伏项目已成为光伏市场新的发展增长点。
屋顶分布式光伏项目作为一种新型清洁能源发电与消纳模式，集屋顶租赁、节能收益分享与技术服务于一体，通过合同能源管理协议（EMC）或购售电协议（PPA）或屋顶租赁合同（常见于全额上网模式）连接光伏项目投资者与屋顶业主，在符合清洁能源行业发展要求的同时，实现了各方共赢。
屋顶业主将闲置屋顶出租给光伏项目投资者，由光伏项目投资者进行投资建设分布式光伏电站，是屋顶分布式光伏项目的常规运作方式，双方可视情况采取自发自用、余电上网模式或全额上网模式，光伏项目投资者以此获得电费及补贴，屋顶业主获得租金回报或优惠的电价。此时，光伏项目投资者与屋顶业主之间形成两种法律关系，一是基于房屋顶租赁形成的租赁合同关系，另一种是基于供用电形成的电量购销法律关系。然而，伴随着屋顶分布式光伏项目能源模式的快速发展，围绕前一种租赁合同关系产生的纠纷也越来越多，在实务中也存在较大争议。
因此，本文拟就屋顶分布式光伏项目中常见的抵押权与租赁权可能面临的法律风险与相应的权益救济途径进行阐述，在阐述前本所律师首先介绍什么是屋顶分布式光伏项目。
一、屋顶分布式光伏项目定义
根据国家能源局《分布式光伏发电项目管理暂行办法》（国能新能〔〕号）的规定，分布式光伏发电是指在用户所在场地或附近建设运行，以用户侧自发自用为主、多余电量上网且在配电网系统平衡调节为特征的光伏发电设施。分布式光伏发电实行“自发自用、余电上网、就近消纳、电网调节”的运营模式，电网企业采用先进技术优化电网运行管理，为分布式光伏发电运行提供系统支撑，保障电力用户安全用电，鼓励项目投资经营主体与同一供电区内的电力用户在电网企业配合下以多种方式实现分布式光伏发电就近消纳。
简言之，屋顶分布式光伏项目就是安装在屋顶的分布式光伏发电项目。
二、屋顶分布式光伏项目抵押权与租赁权的法律风险
租赁权与抵押权孰优先问题，应以抵押权成立时间为节点，一般分为“先租后抵”和“先抵后租”两种情况。
（一）先租后抵
根据《中华人民共和国民法典》第四百零五条“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”《民法典》物权编将《物权法》中的“订立抵押合同前”修改为“抵押权设立前”，将“抵押财产已出租的”修改为“抵押财产已出租并转移占有的”。即在判断租赁关系受不受抵押权的影响时，要看在抵押权设立前抵押财产是否已出租并转移占有。
若业主签订租赁合同时，厂房或居民用房尚未抵押的，根据上述规定，因实现抵押权而将抵押财产转让时，抵押人与承租人之间原有的租赁关系不当然终止，承租人可以在租赁合同的有效期内继续享有承租的权利，也就是通常说的“买卖不破租赁”原则。
（二）先抵后租
根据《中华人民共和国民法典》第四百零五条“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”该条规定与原《物权法》第一百九十条相比更科学合理。在“抵押不破租赁”的基础上，明确了可以对抗抵押权的租赁关系限定在已经“转移占有”的租赁关系，未转移占有的租赁关系不得对抗在后设立的抵押权，同时，将租赁权对抗的对象明确规定为已经设立的抵押权，而非仅仅“订立抵押合同”。
由此，承租人应当知道租赁权不得对抗设立在先的抵押权，在此情况下其仍签订租赁合同，应当自行承担损失。设立在先抵押权未经登记，而承租人也未占有租赁物的，此时，基于物权优于一般债权的原理，租赁权不能对抗已经设立的抵押权，也不存在损失承担的问题。
根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条“租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的。”
根据上述规定，租赁前已有设立在先的抵押权，当抵押权人要求实现抵押权时，未来产权发生变动，租赁权无法对抗抵押权，租赁合同可能存在无法继续履行的风险。
三、避免法律风险的应对建议
鉴于光伏项目运营期较长，出租方难免会发生经营困难，在先抵后租的情况下，会因产权被强制拍卖而导致项目无法继续运营的风险。故律师提出以下几点建议：
（一）确保出租时间早于抵押时间
在签订项目租赁合同时，应充分做好房屋权属状况的尽职调查工作，以保障租赁正常履行。在房屋租赁合同签订前，除审查出租方提供的房产证或不动产证件外，建议承租方聘请专业律师前往拟租赁房屋所在地的不动产登记机构详细查询核实房屋的权属状况，调查拟承租房屋有无权利限制措施，确定房屋有无在先查封、抵押等情形，然后再决定是否可签订房屋租赁合同，确保出租时间早于抵押时间。
（二）签署书面房屋租赁合同
书面合同既是房屋租赁关系成立的直接证据，也是合同双方当事人维护各自合法权益的重要依据，租赁合同条款完备可有效保护承租人的合法权益。如在合同中增加因抵押权人实现抵押权的特别赔偿条款、明确约定出租人（转租人）违法出租时应承担的违约责任、出租人破产时应承担的补偿或赔偿责任等条款，从而保障自身租赁权益。
（三）与银行等债权人沟通
由于实践中光伏项目稀缺，很多业主愿意接受已设立抵押权的企业或用户，为避免将来产权变动导致租赁权无法行使，建议可以与银行等债权人沟通，争取取得银行等债权人同意租赁，将来抵押权实现不影响租赁合同继续履行的承诺函件等。
（四）及时提出执行异议
若租赁期间，遭遇产权被拍卖等情况，应及时提出执行异议。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”规定，只有在租赁权影响拍卖时才需要去除。
一般情况下光伏项目的租赁事项的存在对新接手的产权人来说不会影响其对房屋本身的占有、使用和收益，此时业主方应与执行法院进一步沟通，及时提出执行异议，以保障业主的租赁权不受影响。
对于光伏项目而言，屋顶分布式光伏项目的投资较大，若项目并网运行时间较短，无论是通过租赁方式还是合作方式使用屋顶，一旦房屋存在抵押等权属瑕疵情形，都将给光伏项目投资者带来损失。本所律师建议光伏项目投资者在开发建设屋顶分布式光伏项目时，尽量委托专业律师对项目进行全面的法律尽职调查、审核项目中租赁合同等各项法律文件，降低法律风险。
作者介绍
王晓倩，毕业于中南财经政法大学，青海树人律师事务所常法中心助理律师。致力于公司常年法律顾问、国资监管、国有产权交易、公司并购与重组、企业法人治理、新能源项目投资并购法律实务等。王晓倩律师从业期间，曾先后为青海国投、公建投、五矿盐湖、西部矿业、正平股份、黄河水电、洁神股份等上市公司、国有企业、大型民营企业提供法律顾问服务，主要在公司法人治理结构的完善、内控体系的建立以及合规管理等方面提供了法律支持。
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