作者：任建忠
合同纠纷是民商事案件中最常见的案件，司法实践中，对于违约责任认定和违约赔偿两方面，律师代理思路和法官审理倾向往往存在巨大偏差，形成法官自由裁量出现偏差，导致判决结果出现偏差。笔者结合自己代理的一起租赁合同纠纷二审改判案例（为当事人多争取多万元），浅析律师如何创新代理思路，引导法官改变思维方式进而支持己方请求的。
一、案例简介：
年5月10日，A公司（出租人、甲方）与B公司（承租人、乙方）签订了《北京市房屋租赁合同》，约定乙方承租甲方坐落于北京市丰台区丰益桥西米路北、租赁建筑面积平方米房屋，用途餐饮、住宿，房屋租赁期自年1月1日起至年12月31日，共计15年。A公司按约定交付了房屋，B公司按约定使用涉案房屋用于经营酒店，并按支付租金及其他费用。
年10月30日，A公司向B公司发函，称北京市丰台区城市管理综合行*执法局向A公司送达了《限期拆除决定公告》，告知A公司有建筑面积.7平方米砖混结构房屋13处的建筑物未取得建设工程规划许可证等属违法建设，要求A公司拆除上述违法建设。年11月28日，A公司向B公司及其各租赁商户发出《通知》，告知根据上级的工作要求，拆违相关工作将于年11月29日实施。年11月29日，为配合北京市丰台区城市管理综合行*执法局对违法建筑的拆除工作，A公司对涉案房屋进行停水、停电。
本案合同已无法继续履行，B公司向北京市丰台区人民法院提起民事诉讼，请求：1、解除合同，退还房屋租金元及利息；2、双倍返保证金元及利息3、赔偿经济损失.28元；4、赔偿可预见经营损失.78元；5、支付代为垫付的电费元；6、返还垫付的腾退租赁场地内临建房屋补偿款0000元。
A公司提起反诉，请求:1.解除合同;2.腾退返还给房屋；3.B公司支付年1月1日至实际腾退之日的租金(按日租金.9元、年租金元计算);4.支付违约金共元。
北京市丰台区人民法院一审判决结果：
1、A公司与B公司于年5月10日签订的《北京市房屋租赁合同》于年11月29日解除;2、B公司于判决生效之日起七日内将坐落于北京市丰台区丰益桥西二百米路北(建筑面积约平方米)的房屋腾退，交还给A公司;3、A于判决生效之日起七日内退还B公司年11月30日至年12月31日的租金元;4、A公司于判决生效之日起七日内退还B公司保证金元;5、B公司于判决生效之日起七日内赔偿A公司各项损失共计.88元;6、A公司于判决生效之日起七日内赔偿B公司可预见经营损失元;七、B公司按每日元标准支付A公司自年1月1日至实际腾退返还房屋之日止的房屋占有使用费。
二、突破固有思维，形成新思路：
一审判决后，双方都不服，向北京市第二中级人民法院提出了上诉，在二审阶段，笔者接受B公司的委托，代理B公司参加二审诉讼，笔者接受委托后，对比B公司的诉讼请求和一审对此判决结果的差别，对比A公司的反诉请求和一审对此判决结果的差别，经过对双方的证据材料和一审判决理由研究，结合当事人陈述，笔者对照一审判决逐项分析如下：
1、关于合同解除事项。双方都同意解除，不再论述。关于解除合同违约责任问题，一审判决A公司违约，承担违约责任。但A公司上诉称不承担全部违约责任，把其应当承担的部分过错推给B公司，关于违约责任问题有必要向二审法院重新做出说明和论证。笔者认为，6年北京xxx房地产开发有限责任公司向北京市丰台区园林绿化局出具《承诺书》，承诺在年4月底前将规划为绿地范围内的建筑拆除腾退用于绿化。A公司将涉案房屋出租给B公司前，涉案房屋及场地已被规划为绿地，A公司作为涉案房屋的产权人及北京xxx房地产开发有限责任公司的最大股东，对房屋被规划为绿地的情况是知晓的，说明涉案房屋随时被拆除，A公司故意隐瞒此重大瑕疵，导致B公司投入巨资装修后，因房屋被拆除导致合同因无法履行而解除，A公司存在过错，是合同过错方，因此应当承担合同解除后给B公司造成全部损失的赔偿责任。
2、关于涉案房屋腾退事项。因在二审审理中，双方已完成涉案房屋交付，因此该项判决不再论述。
3、关于退还租金事项。首先从一审判决本意看，一审判决按照涉案房屋租金的一半支持B公司的该项诉讼请求，让B公司承担一半责任明显是错误的，因为年11月30日后，涉案房屋因为违法建筑被拆除后无法继续履行合同，合同解除的违约责任不在B公司，所以A公司应按该月的租金全额退还给B公司。再次从案件事实看，B公司起诉后，涉案房屋拆除前，一审所有鉴定事项已经完成，B公司应当将涉案房屋交付给A公司，但在B公司拒绝交付的情况下，再通过诉讼要求退还该月的租金，二审很难支持。一审该项判决没有重新获得支持的可能。
4、关于保证金事项。一审判决没有考虑合同约定，擅自酌定40万元数额，明显违反双方的合同约定，是错误的。涉案租赁合同约定“本合同提前终止的，双方按照合同约定或法律规定处理保证金”;“甲方擅自解除合同的，乙方支付的保证金双倍返还”。双方租赁合同解除系A公司违约所致，所以A公司应当双倍返还保证金80万元。
5、关于装修损失事项。涉案房屋租赁合同对装修事项就行了明确约定，按照约定，A公司违约的情况下终止合同，应按装修成本及使用折旧比例(房屋装修按照五年进行折旧，即装修后每满一年，因装修支付补偿款减少五分之一)补偿B公司，合同该约定对B公司不利，按照《合同法》及相关司法解释的规定，有约定按照约定处理。一审法院根据双方租赁合同约定及鉴定机构出具的装修及改造工程造价鉴定结论确定A公司赔偿损失数额没有什么问题，所以该项在二审中无法突破合同约定，二审法院很难再多支持B公司。
6、关于可预见经营损失事项。一审中，B公司通过法院委托鉴定机构对涉案房屋（平方米）的装修及改造工程造价进行评估鉴定，结论金额为.28元。对经营酒店可预见经营损失进行鉴定，鉴定的损失金额为元。一审判决酌定可预见经营损失的金额太低，明显是错误的。对此分析一审法官逻辑错误如下：（1）、一审把装修损失和可得利益损失完全割裂，在论述装修损失时，只考虑按照合同约定的5年折旧，通过装修损失项目支持了B公司万元，装修损失还有多万元没有支持，该损失是B公司的直接损失。（2）、在论述可预期经营损失时，一审法官在不考虑B公司还有装修万元直接损失没着落的情况下，只讲违约以填补损失为原则，B公司在合同解除后还可以再干其他的买卖挣钱，没有直接损失，所以一审判决支持万元的可预期经营损失，表面上看好像很给B公司面子了。（3）、在装修损失赔偿方面，B公司因为不公平的合同条款吃哑巴亏。在可预期利益损失方面，一审法院却以违约损失填补原则，把B公司剩余的万元直接损失抹掉了。一审判决将可预期损失和实际损失完全分隔来论述，看似很公平，实际上是损害了B公司的利益。致使B公司多万直接损失在判决中被抹掉，没人发现。笔者认为，该观点一定要向二审法官说明讲透，否则二审法官无法引起重视，更不可能改判。
7、关于B公司向A公司支付房屋占用费的事项。一审该判决是错误的，分析如下：（1）年11月29日，相关主管部门已将大部分违章建筑予以全部拆除，对于剩余部分违章建筑亦进行破坏性拆除，且该剩余部分已经没有任何使用功能。（2）A公司已于年11月29日将涉案场地及房屋进行围挡，导致B公司对于具有产权证的涉案房屋无法正常使用。（3）年11月30日之后B公司无法使用涉案房屋及场地系因B公司设置围挡所致,致使B公司无法正常使用涉案房屋，责任不在B公司，所以B公司无须支付该项房屋占用费。一审该项判决是错误的。
总结代理新思路如下：
以上是笔者对该案二审的代理意见，重点是第6项可预见经营损失，是本案二审代理的难点和重点。一审法官使用障眼法，把装修损失没有支持的万元，在本案中抹掉。导致在支持可预见经营损失方面，表面认为B公司在没有直接经济损失情况下酌定了万元，最终导致B公司余万元的直接经济损失没有被支持。
三、二审改判结果：
年4月11日，北京市第二中级人民法院做出（）京02民终号民事判决，判决如下：1、维持北京市丰台区人民法院()京民初号民事判决第一项、第五项;2、撤销北京市丰台区人民法院()京民初号民事判决第二项、第三项、第七项、第八项、第九项;3、变更北京市丰台区人民法院()京民初号民事判决第四项为:A公司于判决生效之日起七日内退还B公司保证金元;4、变更北京市丰台区人民法院()京民初号民事判决第六项为:A公司千判决生效之日起七日内赔偿B公司可预见经营损失元;5、驳回公司的其他诉讼请求;6、驳回A公司的其他反诉请求。
四、案后感悟：
该案二审改判后，笔者对比二审和一审结果粗略算了下，经过笔者在二审阶段的努力，给B公司多争取多万元（其中：可预见损失多支持万元，保证金多支持了40万元，其他费用少承担30多万元，房屋占用费少承担多万元）。该案二审改判，根源是因为笔者第6点代理意见，让二审法官发现一审判决错误无法维持，导致该项改判导致其他错误项一同改判。笔者代理该案的新思路突破了合同约定损失相抵原则，事实上是一审法官在考虑B公司利益的时候，没有综合全案考虑导致的，造成B公司的直接损失因为合同约定的装修折价条款所掩盖，导致B公司大额的直接损失被忽略。如此重大纰漏事项，二审必然会改正，但二审综合全案，在考虑可预见损失不确定因素的情况下，为B公司多争取多万元，基本把B公司的直接损失添补平了，二审改判结果比较客观公正，双方当事人均能接受，取得良好社会效果。
