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房屋抵押是民间借贷中常见的担保方式，作为价值较大的不动产，在依法办理抵押登记的情况下，房屋抵押对于债权的实现能够起到很好的保证作用。但实践中有许多被用来抵押的房屋本身带有租约，一旦出现债务人不能清偿债务，债权人通过司法拍卖实现抵押权时，买受人会发现拍得的房屋中已有住户、自己花了钱却不能顺利占有和使用房屋，此时必然引发买受人与原房主以及承租人之间的纠纷。本文将结合法律规定和司法实践中的通常做法，对房屋“先租赁后抵押”的情况下，拍卖房屋时买受人应当注意的问题进行简要分析。
一、法律的相关规定
首先需要明确的是，抵押的房屋带有租约分为两种情况，一是先办理抵押登记后出租，二是先出租后又办理的抵押登记。针对两种不同的情况，法律规定是有明显区别的。
在“先租后抵”时，《民法典》第四百零五条规定：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”在《民法典》生效前，《担保法》及《物权法》也分别对此作了规定：
从立法沿革来看，我国在处理抵押权与租赁权的关系时，遵循“买卖不破租赁”为基本原则，同时也注重对在先权利的保护。对先出租后设立抵押权的房屋，买受人应当继续履行房屋上的租赁合同。
而对先设立抵押权(不动产即办理抵押登记)后又出租的房屋而言，该租赁权不能对抗抵押权。在抵押权实现之时，买受人没有义务继续履行房屋上的租赁合同。
法律规定看似简单，但实践中的问题往往更加复杂。例如已经办理抵押登记的房屋在出租时为了规避风险，房主与租户可能会商量将租赁合同日期倒签为抵押之前。又如，虽然出租时间晚于抵押时间，但房屋通过司法拍卖出售之后，原租户并未搬离，导致买受人无法正常占有使用房屋。这些情况加大了买受人的风险，也不利于抵押担保制度的健康运作——虽然债权人得到了清偿，但买受人通过司法拍卖这一本应更值得信赖的交易方式购买房屋，却在取得所有权后无法正常占有使用，只能通过提起其他诉讼的方式维护权益，长此以往会损害司法拍卖的公信力，进而影响抵押担保制度的健康运行。
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二、法院的审查职责及竞买人的注意义务
针对这种可能存在的风险情况，我们不难发现，买受人知道并规避风险的重要渠道就是通过拍卖法院的信息披露。最高法院对司法拍卖的运行程序和规则已出台多项规定予以规范，具体见下表：
通过以上规定可以看出，法院进行拍卖前，有查明拍卖财产的权属、占有情况的职责，若查明拍卖房屋上存在租赁、且租赁权影响担保物权的实现，法院应当将租赁权去除后再进行拍卖。但是在何种情况下租赁权会影响担保物权的实现?法院应当采取何种方式去除租赁权?法律没有更加明确具体的规定。我们理解，结合法律的规定，上述情况应是租赁发生在抵押之后的情形，此时拍卖法院应当对租赁和抵押的相关时间点、合同内容、登记信息等进行审查，应当确保拍卖的房屋上不存在影响担保物权实现的租赁权。
另外，法院进行拍卖前应当通过拍卖公告的方式对查明的拍卖财产权属、占有、瑕疵等情况予以明确说明。买受人阅读拍卖公告后仍参与竞买，即表示认可房屋存在的租约等情况，并视为接受以上情况。这意味着，如果拍卖法院查明房屋上的租赁发生在抵押之前，根据法律规定没有对该租赁进行去除，只要在拍卖公告中说明了该情况，买受人在拍得房屋后就有继续履行租赁合同的义务。故买受人自身是负有相当的注意义务的，在参与竞买时对拍卖公告所列明的信息务必明确确认，必要时现场查看，否则一旦拍得房屋，再以房屋上存在租赁、自身无法搬入为由反悔或提起诉讼，将难以得到支持。
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三、相关司法实践的认定
既然实践中经常发生租赁时间和抵押时间孰先孰后的争议，而这一问题又直接影响到法院是否主动对租赁权进行去除、买受人是否应当继续履行租赁合同，那么如何判断租赁时间与抵押时间的先后就显得尤为重要。《民法典》实施后，将《物权法》第一百九十条中的“订立抵押合同前”修改为“抵押权设立前”，将“抵押财产已出租的”修改为“抵押财产已出租并转移占有的”。对于房屋来说，抵押权在登记时设立，判断抵押时间的标准非常明确——以办理不动产抵押登记的时间为准。在判断租赁关系受不受抵押权的影响时，最重要的就是审查租赁关系成立的时间，即要看在办理抵押登记前房屋是否已出租并转移占有。
最高人民法院在()执监字第67号裁定书中，对于租赁时间的认定作了如下描述：租赁权作为物权化的债权，应以租赁人对租赁物实际占有、使用作为设立的时间，本案中，根据利群公司提交的证据，由此可以推定租赁权设立的时间应为年4月利群集团淄博购物广场开业前。法院据此认定该案中租赁的时间早于抵押权设立的时间。
广东省高级人民法院()粤执复98号裁定书中也提到：显然租赁关系后于抵押登记日期……鲁某提出涉案房产在租赁合同正式签订前其已对涉案房产进行装修及购买家具，又提出一次性付清涉案房产15年的全部租金。但鲁某向深圳中院提交的汇款资料，在涉案房产抵押登记日年12月15日前的多笔汇款中，盖有“平安银行股份有限公司电子凭证专用章”的资料，“转账用途”栏多数空白或与租赁、房屋装修无关，且《房屋租赁协议》约定“因该房屋甲方(严某)新装修，故乙方(鲁某)还向甲方交纳房屋装修及水电押金人民币玖仟元整”，故鲁某的主张不符合生活实践中所广泛认知的交易习惯，无法充分证明其在涉案房产抵押登记之前已对房屋进行装修并购买家具。因此，鲁某提出抵押登记前已经支付房屋装修和购买家具款的事由，不能对抗已登记的抵押权。
通过以上裁判观点可以看出，对于租赁关系何时形成，法院在审理时不仅要看合同签订的时间，也要求承租人充分举证证明对房屋的占有使用情况，这也是为了避免当事人倒签合同、伪造租赁关系等情况的发生，充分保障抵押权人与买受人的合法权益。
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四、买受人如何维护自身权益
买受人最重要的是保证自己拍得房屋后能够顺利占有使用，尽量避免买到“带租约的房子”，具体建议如下：
1.参与竞买前一定要认真仔细阅读拍卖公告，检查其中是否有关于房屋权属、占有使用情况的披露。如果拍卖公告中写明房屋存在租约，则表示拍卖法院并未对租赁权进行去除，其租赁关系大概率成立于抵押权设立之前。如果想避免买到此类房屋进而引发不必要的麻烦，则应当避免参与竞拍。
2.如果有初步证据证明房屋上的租赁关系晚于抵押权设立时间，但拍卖法院并未进行去除，是否有救济途径呢?浙江省高级人民法院《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》中有如下规定：
“执行实施机构应当作出裁定(样式另行发布)，明确案外人与被执行人之间的租赁关系不得对抗申请执行人，对案外人的租赁权依法予以涤除。案外人不服提出异议的，执行审查机构应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定进行处理。执行实施机构对案涉房屋上的租赁权不予涤除的，申请执行人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定提出异议。”
如果拍卖法院不履行去除租赁权的职责，申请执行人可以向拍卖法院提出异议。但买受人作为利害关系人是否可以提出异议规定并未明确。
3.如果买受人在参与竞买、拍得房屋后，又得知房屋上的租赁关系晚于抵押权设立，根据上述司法实践的一些认定标准，建议买受人向法院提起占有返还之诉，通过诉讼程序主张房屋的抵押权优先于租赁权，从而证明租赁权已消灭、承租人应当返还对房屋的占有。在诉讼中法院应当根据《民法典》的规定及相关立法精神，对房屋抵押权设立的时间与出租并转移占有的时间进行充分查明，如果承租人一方仅有租赁合同而无其他证据证明其如何履行合同、如何占有使用房屋，买受人的诉讼主张是有可能得到法院的支持的。
作者：林豪，北京市海勤律师事务所律师，华南师范大学法学硕士。曾就职于某法律科技公司，在互联网技术与法律实务相结合方面具有丰富的经验。从事律师职业以来，主要业务领域为民商事争议解决。参与办理多起大额、复杂商事诉讼案件，代理数起最高人民法院及各高级人民法院审理的案件。擅长法律关系分析，工作态度认真、严谨，有扎实的法律专业知识和良好的业务素质。
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