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房屋租赁合同中的装修免租期等“免租期”是出租人给承租人的优惠，但是这个“免租期”优惠和租赁合同的其他条款（如租赁期限等）是一个有机整体，不可分割，出租人是为了承租人按约履行完毕租赁合同的全部义务才给承租人“免租期”的，即“免租期”并非出租人单方的权利放弃，而是附条件的权利放弃。换个角度讲，“羊毛出在羊身上”，所谓的“免租期”也并非真正的免租，而是把免租期的租金平摊到了收租金的租期。如果房屋租赁合同无效或承租人违约，出租人是否可以要求承租人补付其已享受的“免租期”租金？
一、房屋租赁合同无效
1、法律司法解释的规定
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。当事人请求赔偿因合同无效受到的损失，人民法院依照民法典第一百五十七条和本解释第七条、第十一条、第十二条的规定处理。”
《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”
房屋租赁合同无效，免租期的约定自然也无效，但是免租期的约定无效并不意味着“免租”就变成“不免租”了，而是应当从合同无效的法律后果和公平这两个角度来分析判断承租人需支付多大比例的“免租期”期间的房屋占用费：（1）从合同无效的法律后果的角度分析，即对于免租期租金的分担要考虑双方的过错程度；（2）从公平的角度分析，即要考虑承租人已履行的租期占全部租期的比例（这一点其实是在参照租赁合同有效来作处理）。
2、参考案例
北京市高级人民法院（）京民申号民事裁定认为，对于免租期房屋占有使用费，依据案涉合同及补充协议，双方约定免租期为6个月，综合合同无效及履行中双方各自的过错情况，以及案涉合同履行期间在合同约定全部租期的比例情况，一、二审法院酌定再审申请人向被申请人支付4个月免租期房屋使用费，属于合理裁量范围，本院认为，并无不妥。
二、房屋租赁合同有效且承租人违约
在房屋租赁合同有效且承租人违约的背景下，对于承租人是否应当补付免租期租金的问题，应当区分不同的情形进行讨论。
（一）房屋租赁合同约定了承租人违约需补付免租期租金
1、法律规定和法理分析
（1）租赁合同约定的承租人的违约责任只有“补付免租期租金”
《民法典》第五百八十五条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
如果房屋租赁合同约定了承租人违约只需补付免租期租金，则关于“补付免租期租金”的约定即是租赁合同对于违约责任的约定，法院在审查是否应当支持“补付免租期租金”这项诉讼请求的时候就要从违约金调整的角度来分析。
《民法典》第五百八十五条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”
“补付免租期租金”的约定原则上是要支持的，但是如果“补付免租期租金”过分告于承租人违约给出租人造成的损失，则要调低。此外，如果对于租赁合同的解除，出租方也有过错，则法院在考虑是否调整以及如何调整“补付免租期租金”这一违约责任时，既要考虑出租方的损失，也要考虑双方的过错。这里补充说明一下，对于出租方实际损失的举证责任，法理上和司法实践中一直有争论，一种观点认为根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，如果承租人认为“补付免租期租金”过分高于出租方的损失，则承租人需承担举证责任；一种观点认为，出租人对于自己的损失情况更清楚，应由出租人承担举证责任；还有一种折中观点，认为出租人和承租人都应当承担一定的举证责任，以便于法院查清案件事实。《民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《民诉法解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”“九民会纪要”第50条规定：“……主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”基于上述规定，我认为，举证责任还是要分配给作为违约方的承租人，当然，民事诉讼证据的证明标准是高度盖然性，如果承租人的举证已经达到了高度盖然性，则反驳承租人的举证责任就转移到了出租人。
（2）租赁合同约定的承租人的违约责任除“补付免租期租金”外，还有没收租赁保证金、承担违约金等
其实，租赁合同约定的承租人的违约责任只有“补付免租期租金”和租赁合同约定的承租人的违约责任除“补付免租期租金”外，还有没收租赁保证金、承担违约金等道理是一样的，即把后者的“补付免租期租金、没收租赁保证金、承担违约金等”视作一个整体，即“违约责任的约定”或“违约责任包”，再将此“违约责任包”与出租方的实际损失进行对比，同时考虑双方对于合同解除的过错，合同履行情况等因素，进而判断是否需要调整“违约责任包”，如何调整（增加或调低）。
（3）概念的厘清
租赁合同约定的违约责任可能是“五花八门”，让人“眼花缭乱”，甚至“层层叠叠”给人以“得寸进尺”的感觉。但是不论租赁合同对违约责任怎么约定，法院只需将之视为一个“违约责任包”，根据违约责任调整的规则进行调整即可。而违约责任调整的规则笼统讲即《民法典》第五百八十五条第二款的规定，这里需要注意：
第一，“造成的损失”的理解
《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”根据该规定，“造成的损失”即因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益（可得利益，履行利益），但是不能违反可预见性原则。这里需要进一步注意的是，“现有利益的损失”和“可得利益的损失”是否可以同时主张需要具体问题具体分析，如果合同正常得以履行，守约方赚取“履行利益”是以付出“现有利益”为前提的，则两者不能同时主张（如房屋买卖合同中，房价上涨，卖方违约，买受人主张房屋差价即履行利益的损失，但是如果合同得以顺利履行，买受人得以赚取房屋差价是以付出房款为前提的，因此买受人主张房屋差价这一履行利益损失就不能同时主张房款利息这一现有利益损失）。
第二，“违约责任包”不足弥补损失的可以再主张不足部分的损失
不论这个“违约责任包”约定的是一项还是多项，只要其不足以弥补出租人的损失，对于差额部分，出租人都可以主张。但是请注意，“违约责任包”和出租人的实际损失是“影”和“形”的关系，前者是双方在签订合同时对一方违约会给对方造成的损失的预定（预测），后者则是一方违约后守约方实际的损失（客观结果），前者要以后者为基础，并考虑过错，合同履行情况等因素进行调整，两者不能全额的同时主张。比如，“违约责任包”约定的金额经计算是80万，守约方的损失是万，那么，守约方可以主张“违约责任包”的80万并同时主张实际损失和“违约责任包”的差额20万，但是守约方不可以同时主张“违约责任包”的80万和实际损失的万。
2、参考案例
（1）在合同有约定的情况下，可要求违约的承租人支付免租期租金
上海市高级人民法院（）沪民申号民事裁定认为，根据《房屋租赁合同》3.2条的约定，甲方在乙方正常履行租赁协议的情况下，提供3个月免租期。如因乙方违约致本合同提前终止的，甲方有权要求乙方按合同约定支付免租期的租金。本案合同系因承租人欠付租金引发提前终止，故原审法院支持宝瀚公司要求承租人支付免租期租金，并无不当。
（2）没收保证金和补付免租期租金两种违约责任承担方式可同时得到支持
上海市高级人民法院（）沪民申号民事裁定认为，一、二审法院认定赵某违约解除合同应承担的没收保证金及补付免租期租金的费用总额在违约金合理范围内，并无不当。
（3）合同约定的免租期租金、违约金、履约保证金三项违约责任可同时得到支持
上海市高级人民法院（）沪民申号民事裁定认为，干丰公司再审提及的免租期租金27,元、违约金69,元、履约保证金36,元等，双方上述合同中有明确约定。对于后两项违约赔偿，干丰公司也未提供充分证据证明赔偿数额过高，一、二审法院据此支持辕盛公司的相关诉请，亦无不当。
上海市高级人民法院（）沪民申号民事裁定认为，本案系承租方拖欠租金等费用构成违约，原审法院根据合同履行情况及出租方的实际损失，判决承租方支付出租方相应装修免租期租金、违约金费用及出租方没收承租方履约保证金，于法不悖。（注：涉案租赁合同约定，如承租方逾期支付租金超过30日，出租方可书面通知承租方解除合同，除没收履约保证金外，承租方还应向出租方按租赁期内的平均月租金及平均月物业管理费之和的6倍支付违约金，出租方并有权向承租方追索装修免租期的租金。）
（4）合同虽约定承租人违约的承租人需补付免租期租金，但如合同解除系因双方原因造成的，则双方应按过错比例承担免租期租金
北京市高级人民法院（）京民申号民事裁定认为，《房屋租赁协议》虽约定承租人违约的承租人需补付免租期租金，但《房屋租赁协议》解除系因双方原因导致，君天公司因此遭受的免租期租金损失，亦应由双方按照对于协议解除所负责任认定，故承租人对免租期的租金损失应承担20%的责任。
（二）房屋租赁合同未约定承租人违约需补付免租期租金
房屋租赁合同未约定承租人违约需补付免租期租金，即房屋租赁合同的“违约责任包”里没有“补付免租期租金”这一项，在此前提下，要想回答作为违约方的承租人要不要补付免租期租金，需要考虑两个问题：第一，免租期的租金算不算出租人的损失？第二，房屋租赁合同的“违约责任包”是否已经能够弥补出租人的损失？
1、未履行租期占全部租期比例的免租期租金是出租人的损失
前文讲过，免租期不是出租人单方的权利放弃，而是以承租人履行完毕全部租期为前提给承租人的优惠，换言之，“羊毛出在羊身上”，即免租期的租金本质上是平摊到了付租金租期。因此，未履行租期占全部租期比例的免租期租金是出租人的损失，比如，免租期10个月，需付租金的租期10年，承租人付了6年的租金就违约了，此时，应当认为出租人有6个月的免租期已经“回本”了，只有4个月的免租期是出租人的损失（即承租人白用了4个月但是没有付租金）。当然，我们这里按照租期比例计算是以租期内租金恒定不变为前提的，如果租期内租金按照某个公式变化，则应当按照未付租金占全部租金的比例计算免租期的损失。
2、房屋租赁合同的“违约责任包”是否已经能够弥补出租方的损失
如果房屋租赁合同的“违约责任包”能够弥补出租方损失，则出租方自然不能再主张更多的赔偿，因为我国的违约损害赔偿还是以填平为原则，而非以惩罚为原则，“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加”，这里增加到的金额即出租方的损失，而非超过出租方损失。
3、参考案例
下面这些参考案例乍看似乎观点不尽相同，但是如果仔细阅读每个案件的案情，其实看似不同的裁判观点，都符合上文讲的法理。
（1）主张免租期租金即主张房屋空置损失
上海市高级人民法院（）沪民申号民事裁定认为，魅立公司认为原审法院判令其承担房屋空置损失超出暖暖公司诉请范围的相关主张，因暖暖公司诉请要求魅立公司支付免租期租金，实际即为要求魅立公司承担涉案合同解除因暖暖公司已经给予魅立公司免租期而遭受的房屋空置损失，故并不存在原审判决超出暖暖公司诉请范围的情况。
（2）合同未约定补付免租期租金，不予支持
山西省高级人民法院（）晋民申号民事裁定认为，王某（出租方）认为同城逸居（承租方）应向其支付3个月免租期的租金。因王某与同城逸居未就该事项进行约定，且免租期的约定符合交易习惯，合同系双方协商一致解除。故对王某所提同城逸居应向其支付3个月免租期租金的主张，因理据不足，本院不予支持。
陕西省高级人民法院（）陕民终号民事判决认为，案涉合同并未约定违约方除承担违约金外还需另行赔偿损失，也未约定免租期条款因合同提前解除而无效或失效。关于违约金与赔偿损失之间的关系，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”据此规定，本案双方当事人约定的违约金，应理解为双方预先确定的损失赔偿额。大天公司若认为合同约定的违约金不足以弥补其所蒙受的上述损失，有权依法请求人民法院予以增加。但在本案审理中，大天公司并未请求原审法院对违约金予以调整。在贺某某承担万违约金的基础上，大天公司要求贺某某另行承担赔偿损失的责任，缺乏合同和法律依据，原审法院予以驳回，并无不当。
北京市高级人民法院（）京民申号民事裁定认为，本案中，济民公司与光纳公司签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方在合同中明确约定了年6月10日至年8月9日为免租期，济民公司要求光纳公司支付免租期内的租金，缺乏依据。光纳公司未按约定交纳租金构成违约，但根据查明的合同履行及违约的客观情况，济民公司主张的违约金确有过高之处，法院予以调整，亦属合理。
（3）承租人违约，合同未约定承租人违约需补付免租期租金的，出租方给予的免租期应当按照承租方已履行租期与全部租期的比例进行折算，多出的部分实为出租方因承租方违约产生的损失，应由承租方承担
广东省高级人民法院（）粤民申号民事裁定认为，免租期系出租方对于承租方全部租期正常履行合同给予的租金优惠，现《房屋租赁合同》因承租方的原因提前终止，故根据公平原则，出租方给予的免租期应当按照承租方已履行租期与全部租期的比例进行折算，多出的部分实为出租方因承租方违约产生的损失，应由承租方承担。
广东省高级人民法院（）粤民申号民事裁定认为，装修免租期是出租人给予承租人的一种优惠，在合同解除而终止履行的情况下，应考虑合同履行时间、租赁物装修、使用情况并结合当事人的违约、过错等因素，综合认定承租人是否应当承担免租期内的全部或部分租金。一、二审在综合考虑上述因素后判决刘某某负担免租期内租金，对此处理并无不当。（二审法院广东省佛山市中级人民法院（）粤06民终号民事判决认为，装修免租期系出租人给予承租人一定期限用于装修，在该期限内承租人无需支付租金，其实质上是出租人为了承租人履约、实现合同目而给予承租人的优惠，故承租人履行装修免租期之承诺应以承租人守约为前提。已查明，双方约定的租赁期限为八年，装修免租期为年12月11日至年2月7日约两个月。但是，刘某某实际占有涉案商铺仅半年，仅支付约两个月的租金，《商铺租赁合同》即因其违约行为被弘基公司解除。因此，刘某某履行合同的时间相对合同约定的八年租赁期限而言非常短暂，且刘某某并未对商铺进行装修。在此情况下如令作为违约方的刘某某仍然享受装修免租期之优惠，对弘基公司而言显失公平。弘基公司要求刘某某支付免租期租金，合理合法，应予支持，一审对此处理正确，本院予以维持。）
（4）按照过错比例分担免租期租金
辽宁省高级人民法院（）辽民申号民事裁定认为，关于再审申请人主张二审法院按照双方过错比例变更租赁主合同中约定的免租期错误，主合同约定的18个月免租期不应缩减的问题，因双方在主合同中约定房屋租赁期限共二十年，而双方仅履行五年即解除租赁合同，对于租赁合同不能正常履行的责任，另案生效判决已经确认双方均有过错，由被申请人承担70%责任，再审申请人承担30%责任，故二审法院对18月免租期按照该过错比例予以确认并无不当。
