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本文作者：吴国辉 王颖文章来源：审判研究
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导读：《民法典》保持对约定违约金过高的司法调减立场，《合同法解释二》第29条规定的超过“造成损失的30%”的违约金过高识别标准已沿用11年，但裁判差异化客观存在，由此导致规则的不可预判性问题亦未得到调和。《九民纪要》强调作为对价的价款，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金过高的标准，宛如及时雨滋润了司法实践。
那么，法律规定的超过“造成损失的30%”在司法实践中如何生成？本文以份建筑设备租赁合同纠纷判决书为视角，检视司法失范现象及成因，合理界定立法语境下的损失包括实际损失和可得利益，并提出具体解决所述论题的对策与方案。
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引言：由实务案例引发
超过“损失”的30%［1］作为违约金过高的认定标准与调减规则，一直以来都是立法的难点与司法的痛点。立法难点在于条文设计的技术考量，由于“损失”认定受制于纷繁复杂的各类案件事实而差别巨大，即便是民间借贷逾期还款利息“损失”的年利率24%标准，亦是经过了漫长的实践检视和修法之路。司法的痛点在于，基于与上述立法表达的理解不同，司法能动续造出的不同“损失”标准，导致同类案件司法裁判中计算出的违约金数额差别巨大，由此导致的后果是，契约不再是“法锁”。［2］
已经施行的《民法典》保持了违约金过高时司法可调减的立场。［3］考虑到违约金过高的“损失”认定标准因不同案由而各有区分，本文以建筑设备租赁合同纠纷为视角展开。［4］
案例导入：年1月1日，甲乙双方签订《建筑器材租赁合同》，租金按月结算，若被告逾期支付租金，则按欠付租金日千分之三计算违约金，每年12月份前付清所有租金。合同签订后，乙方陆续租赁各种器材。至年12月31日，乙方合计拖欠甲方租赁费.03元。年1月，甲方诉至法院，请求乙方按欠付租金日千分之三计算违约金。乙方抗辩合同约定的违约金标准超过甲方损失的30%，在甲方未提供证据证明其损失下，其损失为中国人民银行同期贷款利息，请求法院调减违约金。
司法实践中，多达五种裁判规则支持者，计算出的违约金数额差距明显。
表1：五种裁判规则违约金计算数额差异表
观察表1发现，［5］在无证据证实损失的情形下，违约金数额因不同裁判规则适用导致差距明显，以中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算的违约金数额.99元，而以日千分之三计算的违约金数额高达.08元。当然，如果仅仅是个案中存在“损失”认定标准不同与裁判观点差异，尚可归因于对法律规定的理解和适用因人而异，倘若呈现规模性现象，所造成的影响不只是当事人之间利益严重失衡，更是司法不能承受之痛，故有实证检视的必要。
一、检视——司法失范现象探析
依托中国裁判文书网，［6］剔除重复后筛选出份裁判文书，［7］呈现出以下三个特点。
（一）裁判规则差异化明显
图1：法院判决违约金情况（单位：件）
图1显示，法院对违约金调减适用规则大致归为五类：一是按照同期贷款利率的倍数，如1-4倍之间（不包含4倍）；二是按照年利率24%，其中包含适用同期贷款利率四倍的标准（4倍标准在年前后均有体现），案件数量占据首位；三是按照拖欠租赁费的一定比例，如10%-30%之间，案件数量第二；四是在原告诉请违约金数额基础上，直接判决具体数额；五是按照租赁物价值的10%-30%之间。
图3：年后调减违约金的案件占比（单位：件）
分析图2发现，年9月实施的民间借贷司法解释，确立了逾期还款可按照年利率24%上限计算逾期利息。此标准一出，各级法院参照此标准作为非民间借贷纠纷违约金过高的损失识别标准和裁判规则有上升趋势。
（二）合同约定违约金标准五花八门
归纳后发现，当事人对违约金条款约定不同标准的高达35种，［8］以按照欠付租金数额的日利率和按照欠付租金数额的百分比为标准的较多。但无一例外的是，当事人在合同中均无按照欠付租金数额的年利率24%为标准计算违约金。
深入分析可见，当事人虽然在合同中没有按照欠付租金数额的年利率24%为标准计算违约金，但是在起诉后，原告方主动将违约金调减的高达件。其中变更为按照欠付租金数额的年利率24%计算的达43件。而法院对于原告变更“年利率24%”是否青睐？如下图所示。
图3：原告按年利率24%变更后的裁判差异图（单位：件）
分析发现，原告将合同约定的违约金标准变更为按照欠付租金的“年利率24%”计算后，近一半案件法院还是给予了一致性回应，但除此之外仍然存在着上述7种不同裁判规则。
（三）损失的认定标准不一
表2：不同裁判文书对损失的认定标准表
如表2所示，仅有14份裁判文书中了对“损失”进行了“本院认为”，其余法院对“损失”的认定“保持沉默”。所有案件均无证据证实损失的情况下，法院认为逾期支付租金给出租方造成的实际损失为利息损失，但仍有个别案件认为实际损失为“欠付租金”。而适用何种调减规则，又回到了图1所示的裁判规则差异化。
二、思辨——失范成因反思与未来逻辑演进
（一）反思成因：类案不同判何以规模化呈现
1.主观原因：法官裁判经验性思维与法律标准机械性适用
尽管我国非判例法国家，但基于法官经验性思维引导下，对先例判决的参照使用俨然成为法官裁判案件的便捷途径。然而，不同法官对租赁合同纠纷中“损失”的事实的认定标准并不相同，对已有案例的
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