白癜风医院诚信承诺 http://baidianfeng.39.net/a_yufang/200316/7805832.html阅读提示本文共字，阅读全文大约需要7分钟。近年来，随着经济下行压力不断加重，特别在新冠疫情的影响下，不少企业出现了资不抵债、难以正常经营等情况，各级法院受理企业破产案件数量也大幅增长，海量破产案件对管理人的法律素养和商业判断能力都提出了更高的要求。其中《企业破产法》第十八条赋予管理人“对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”享有选择继续履行或者解除的权利就体现了对管理人综合能力的要求。本文将站在管理人依法履职的角度，结合争议较大的出租人破产中不动产租赁合同的继续履行问题进行论述。一、破产程序中的不动产租赁合同
根据《企业破产法》第十八条规定“民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”理论界和实务界多将该条款称作“待履行合同”或“双方均为履行完毕的合同”，为求简便本文采用第一种称呼。从《企业破产法》规定来看，待履行合同有两大要件，一是时间，即以法院受理破产为节点，在受理前就已成立；二是履行，即该合同需为双务合同，当事双方均未履行完毕。另外，管理人行使选择权的时间也有所限制定。
具体到不动产租赁合同，根据《民法典》合同编中对租赁合同的相关规定，出租人除应按照约定将租赁物交付承租人外，还有维修等义务，承租人亦负担按期缴纳租金以及按约使用、保管租赁物等义务，是典型的双务合同。这意味着，对于不动产租赁合同而言，出租人向承租人“交付”不动产后，还需要时刻保持租赁物处于正常可使用状态，承租人也需准时缴纳租金，具有明显的继续性特征。特别最高人民法院在（）民提字第73号判决书中认为，“出租方的义务并非仅交付房屋的使用权即履行完毕，其义务具有阶段性和持续性，只有在房屋租赁合同履行期限届满后，出租方的义务才履行完毕”。综合来看，即使承租人提前支付全部租金后，合同双方的主要义务均未履行完毕，出租人由法院受理破产后，管理人必须按《企业破产法》第十八条的规定处理该类型的合同，不能以租金已经支付为由直接判断该合同不属于待履行合同。
二、管理人行使选择权的主要障碍（一）时限要求
根据《企业破产法》第十八条规定，管理人对待履行合同行使选择权的期限为“自破产申请受理之日起二个月内”，如在该期限内未通知对方当事人，视为解除合同。该规定的主要目的在于一方当事人进入破产程序之后，管理人的主要工作为处理与破产程序相关的事务，特别是在清算程序中，破产企业原则上不应当再从事生产经营活动，故此时各项待履行合同处于较不确定的状态，对合同相对人的正常生活、经营产生较大影响。为了避免待履行合同长期悬而不决，《企业破产法》对管理人行使选择权加以时间限制。但在司法实践当中往往存在法院裁定受理破产之日与法院指定破产管理人之日存在较长间隔的情况。虽然《企业破产法》规定了，法院于受理破产之日指定管理人，但在司法实践中确实大量存在不一致的情形。特别近几年上市公司、金融机构、省级投资平台等资产负债金额逾百亿元的破产企业屡见报端，法院对管理人指定工作愈发慎重，通过摇号、轮候等方式产生的管理人普遍存在履职困难等问题，为保障各项工作顺利推进，不少法院出台了以竞争选任方式指定管理人的专项规定。另外，鉴于企业聘请法律顾问越来越普及，在指定管理人时还应当按规定排除破产企业及其债权人的法律顾问等关联机构。所以，实践中往往出现法院受理破产后一个月乃至更长时间之后才能选定管理人的情况，甚至受理破产后两个月还未指定管理人的情况也屡见不鲜。除去少部分破产企业通过预重整等前期程序后进入破产程序，管理人了解实际情况外，大多数管理人在被指定之前未与破产企业有相关接触，对企业生产经营状况亦不了解，成为管理人后熟悉企业状况也需要一定时间。要求管理人一经指定立马针对未履行完毕的合同做出是否履行的决定难以实现，但由此导致企业的有关合同都由于该时间限制规定直接被视为解除与《企业破产法》的本意也不相符。所以笔者认为，现行《企业破产法》规定的“自破产申请受理之日起两个月内”如能更改为“自指定管理人之日起两个月内”无疑能更加公平、高效地解决问题。
（二）与“买卖不破租赁”规则的冲突
虽然《企业破产法》第十八条赋予管理人选择权时并未对合同类型加以限制，但与《民法典》第七百二十五条“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”存在一定冲突，理论界和实务界对此也长期争论。比如王欣新教授认为应当将“行使选择履行权的破产法目标与其他法律规定不的解除合同的宗旨之间进行利益衡量”，并认为管理人原则上应当尊重“买卖不破租赁”规则，在破产程序中不得随意解除待履行的不动产租赁合同。但在破产财产变现过程中，如果不动产上存在有效的租赁关系，由于“买卖不破租赁”规则要求不动产买受人必须承受原有的租赁关系，将必然导致不动产变现困难，价值贬损，最终导致企业价值缩水，清偿率降低，不仅造成其他债权人的损失，对租赁关系的相对人也有个别清偿的嫌疑。所以，在实践中，管理人会尽量将不动产上的租赁关系解除，将影响企业财产价值最大化的不良因素除去，从而最大限度的维护破产企业的利益。
在笔者看来，管理人的选择权，尤其是解除权确与“买卖不破租赁”规则存在冲突，但继续履行原租赁合同既有悖于《企业破产法》的基本原则也不符合管理人尽职履责的必然要求。在此情况下，《企业破产法》作为特别法应当优先适用，结合破产制度“平等保护各债权人，公平清理债权债务”的立法目的。在破产程序中，不论是不动产租赁合同，还是其他性质相同或类似的合同、债权都不宜区别对待，无论是解除还是继续履行，都不得违背《破产法》的立法目的。如果在破产受理以后，破产之前成立的不动产租赁合同因适用“买卖不破租赁规则”管理人不得解除，则可能出现“租赁债权”获得全额清偿或全部得以实现，出现在清偿顺位上优先于建工债权、有财产担保债权以及职工、税款等法定优先债权的情况。这样处理与《破产法》的基本制度和分配原则相违背，也不符合一般意义上的公平公正原则。
三、管理人行使选择权后债权债务关系的处理（一）预付租金的处理
在出租人破产的情况下，大量存在承租人预付全部或部分租金的情形。管理人解除合同后，这部分预付租金到底应归入普通债权还是共益债权尚存争议。一种观点认为，对于破产人和承租人订立的不动产租赁合同，属于合同法调整的范围，承租人提前支付的租金，应视为预付款，在破产程序中应作为破产债权处理。第二种观点认为，承租人能够占有、使用租赁物，从表现形式来看，其更像是用益物权人。根据物权在破产程序中有获得优先清偿的机会，可以将承租人预付的“租金”看成是一种特定的“物”，依法取回。第三种观点认为，在破产程序中，承租人配合破产管理人变现不动产，实则提高了全体债权人的清偿率，故对于承租人预付的未使用完毕的租金，可以参照最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第八十八条“为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用”，将不动产租赁合同解除时承租人未使用完毕的租金作为共益债务，优先支付。
笔者认为“共益债务说”更符合《民法典》及《企业破产法》的一般精神。合同解除对尚未履行部分的效力是解除面向未来产生的影响，表现为解除使当事人从尚未履行的合同义务中解放出来，尚未履行的合同义务得以免除和消灭。具体到不动产租赁合同中，出租人将不动产交付承租人使用收益是其主给付义务，承租人支付的租金并非不动产本身的对价，而是取得使用权的对价。在出租人破产而不动产租赁合同待履行的情况下，管理人选择解除合同并通知承租人之后，出租人继续提供不动产供承租人使用收益的合同义务以及承租人支付相应租金的合同义务均归于消灭。一方面，既然合同解除后出租人不再负有为承租人提供不动产供其使用的合同义务，出租人当然可以基于不动产所有权人的身份要求承租人返还不动产；另一方面，承租人预付的租金是其为履行将来居住使用不动产的合同权利而预先支付的价款，但在管理人行使选择权而解除租赁合同的情况下，承租人继续支付租金的合同义务已经消灭，承租人当然有权要求出租人返还剩余未使用租金。而出租人收回房屋后再占有承租人预付的租金则无法律上的根据，构成不当得利，因而承租人有权基于不当得利之债而要求出租人返还。由于出租人的该项不当得利债务发生于人民法院受理破产申请之后，根据《企业破产法》第四十二条的规定，该债务的性质应属于共益债务。
实际上，司法实践对问题已有相对统一的结论，在湖南高院（）湘民再号株洲千姿置业有限公司与文普华房屋租赁合同纠纷再审民事判决书中“本院认为”部分记载有“参照最高人民法院（）最高法民他93号答复函答复本院另案《关于破产企业签订的未履行完毕的租赁合同纠纷法律适用问题的请示》的答复意见：租赁合同如判解除，则预付租金构成不当得利应依法返还，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第三项的规定，该不当得利返还债务应作为共益债务，由破产企业财产中随时返还”的内容。虽然该答复意见内容并未公开，但是由请示主体湖南高院在判决中直接引用，同时，该答复在江苏省靖江市人民法院（）苏民初号等多份民事判决书中也有记载，已相对广泛地于司法实践中适用。
但应当区分的是，承租人向出租人支付的押金则不属于上述预付租金的范畴。一般情况下，承租人请求的“押金”已经与破产企业的其他财产混合流转，难以区分，故而承租人无法以其属于特定财产为由主张适用取回权。在威海市中级人民法院在（）鲁10民终20号海斯特钓具股份有限公司与威海环宇化工机械有限公司租赁合同纠纷上诉案中也认为押金属于种类物，不符合取回特定物这一要求，承租人只能就押金主张普通债权受偿。
（二）损害赔偿的处理
对于损害赔偿部分《企业破产法》第五十三条明确规定，“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权”，但在损害赔偿的范围及计算方式上，部分学者认为，合同解除后的损害赔偿范围应该包括可得利益，但为履行合同而做出的合理支出是其获得可得利益的前提，这部分支出不可以同可得利益同时主张。
笔者认为，一方面，可得利益缺乏计算标准，管理人难以直接确认，如通过诉讼程序确认不仅效率低下，也在一定程度上浪费司法资源；另一方面，管理人选择解除合同，起码说明继续履行该合同不利于扩大债务人财产，如果此时还要把可得利益加入到损害赔偿的范围，既加重了债务人的负担，也可能出现部分债权人获利而损害其他债权人的情况。所以，根据填平原则，以实际损失为限对损害赔偿范围进行限制。
（三）优先购买权的处理
根据《民法典》第七百二十六条规定“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。以此来看，承租人享有优先购买权前提是出租人与承租人的租赁关系尚未解除，而管理人依照《企业破产法》第十八条的规定解除不动产租赁合同后，“承租人”已然丧失了承租人身份，不应当享有优先购买权。但在司法实践中，鉴于破产财产处置的实际困难，即使赋予解除合同后的“承租人”在同等条件下享有优先购买权，既不会对破产企业造成不良影响，对破产财产的变现造成任何损失，也不会造成对其他债权人的不公平，违背《破产法》中公平清偿的原则，同时也可以在一定程度上降低承租人的损失。所以笔者认为，完全可以在管理人行使选择权后，赋予不动产承租人在后续财产变价环节的优先购买权。
作者介绍
伍春澍，四川发现律师事务所专职律师，毕业于西南*法大学，曾任职于某大型会计师事务所，参与多起收购、IPO项目的审计。从事律师工作以来，主要执业领域为企业并购重组、重整、清算等方向，先后作为主办或协办律师参与青海盐湖工业股份有限公司破产重整案、青海省投资集团有限公司等十七家企业合并重整案、青海蜀信房地产开发有限公司破产重整案、哈木铁路有限公司破产重整案以及成都海诚房地产开发有限公司破产清算案、四川成安渝高速公路有限公司破产清算转和解案等案件，具有丰富的破产案件办理经验。
问破小幺
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