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实务问题
建设工程合同的履行中，承包人承接工程后将工程转包给实际施工人或者实际施工人借用承包人资质签订施工合同的情况实属常见，而在承包人与实际施工人之间常常存在《内部承包合同》之类的合同。因为承包人是工程对外公示的施工人，出于对工程的管理、对工程款的控制等各种方面的考虑，实际施工人向第三人采购施工材料或者租赁物件往往需以承包人名义进行，并以承包人名义签订相关合同。但承包人也往往因此产生较大的风险。本文结合最高法院的案例对此种情况下承包人存在的风险进行了梳理并给出了适当第防范该类风险的建议。
法律风险类型化
一、承包人作为合同相对方直接被法院判决承担合同责任。
参考案例：（）最高法民再号
鼎公司（承包人）再审申请：二审判决认定宝鼎公司与王聪浩之间存在买卖合同关系错误。案涉工程的实际施工人系刘雪峰，宝鼎公司对刘雪峰与王聪浩之间整个钢材交易过程不清楚，货款也是刘雪峰直接支付给王聪浩，与王聪浩建立钢材买卖合同关系的是刘雪峰，二审判决突破合同相对性。
最高法院再审认为：关于宝鼎公司与王聪浩之间是否存在买卖合同关系问题。1.刘雪峰就案涉工程向王聪浩购买钢材，持有宝鼎公司出具的授权委托书，其上载明：“因我公司承建位于莲城大道与魏文路交叉口的君城国际香格里拉大酒店期间需要钢材，特委托刘雪峰前往你处洽谈并购买钢材（提货），我公司愿意承担由此产生的一切后果及法律责任。年2月19日。”落款处加盖了宝鼎公司的公章并由刘雪峰签名。2.之后因钢材款未能及时支付，年12月5日刘雪峰又以宝鼎公司的名义与王聪浩达成还款协议，该协议载明宝鼎公司委托其项目负责人刘雪峰从王聪浩处购买钢材，加盖有宝鼎公司公章，刘雪峰作为项目负责人签名。3.年1月29日，宝鼎公司与案涉工程的发包方许昌市亨通房地产开发有限公司共同出具以房抵债证明一份，许昌市亨通房地产开发有限公司同意其开发的香格里拉大酒店部分楼层共计㎡归王聪浩所有，以此折抵宝鼎公司所欠王聪浩部分钢材款，以房抵债证明再次对宝鼎公司与王聪浩之间的债权债务关系予以确认。4.二审中，宝鼎公司对授权委托书、还款协议及以房抵债证明上加盖的宝鼎公司公章的真实性予以确认。综上，宝鼎公司授权刘雪峰向王聪浩购买钢材并进行结算，且已支付王聪浩大部分钢材款（以房抵债），故应当认定刘雪峰系受宝鼎公司委托与王聪浩进行钢材买卖交易，该交易行为效力及于宝鼎公司。宝鼎公司主张其与王聪浩之间不存在买卖合同关系的再审申请理由不能成立，本院不予支持。
二、因实际施工人未及时支付货款导致承包人被诉，因此产生的除货款本身之外的利息、违约金、迟延履行金、执行费等被法院认定为系由承包人原因产生、应由承包人自行承担而不能抵扣工程款。
（一）参考案例：（）最高法民申号
裁判要旨：承包人作为购销合同的名义买受人，因其未按该合同约定而向出卖方支付货款，导致出卖方追究逾期付款利息及违约责任等，不应由实际施工人承担，即除了货款本身以外的违约费用均由承包人自行承担。
华隆房地产公司（发包人）再审申请：1.五建公司（转包人）需向晏明广（实际施工人）支付的工程价款中仅扣减了拖欠的钢材货款本金.73元，还应扣减拖欠货款产生的利息、违约金债务利息及案件执行费.78元。2.华隆建筑公司（承包人）只是钢材购销合同的名义买受人，合同实际由晏明广与五建设计院项目部委派的彭祖彬、文进红以华隆建筑公司名义对外签订、履行，合同项下的钢材已经全部由晏明广接收使用于案涉工程、物化转变为工程价款的组成部分。3.晏明广是钢材购销合同的实际买受人、受益人，依据合同权利义务相一致的原则，晏明广享受了钢材购销合同的全部权利，亦应承担支付拖欠的钢材货款本金及其产生的利息、违约金等全部合同债务。
最高法院再审认为：五建公司的欠付工程款是否应扣减华隆建筑公司因拖欠钢材货款而产生的利息、违约金、迟延履行利息和案件执行费本案中，华隆建筑公司是《钢材购销合同》的买受人，晏明广并非该合同的当事人，因此，华隆建筑公司因未按该合同约定而向出卖方支付货款，导致出卖方追究逾期付款利息及违约责任，不应由晏明广承担，二审法院计算欠付工程款未扣除华隆建筑公司拖欠钢材货款产生的利息、违约金等共计.78元，并无不当。
（二）延伸-相反观点案例参考：（）最高法民终号
裁判要点：承包人被判决承担商砼款本金万元，案件进入执行后承包人与出卖人达成和解，总计支付本金万元、违约金以及执行费等万元；对超出本金万元部分也应由实际施工人承担。
实际施工人主张：一审法院将江苏一建支付给珍珠集团凤阳县中都商砼有限公司的万元认定为已付工程款不当。另外，相关判决书认定的本金仅万元，但和解金额达到万元，超出部分亦不应由孙炎、鞠建*承担。最高法院二审查明：年5月6日安徽省凤阳县人民法院作出的（）凤民二初字第号民事判决书，判令江苏一建向珍珠集团凤阳县中都商砼有限公司支付材料款2978元及违约金。年6月13日江苏一建与珍珠集团凤阳县中都商砼有限公司达成和解协议，江苏一建总计向珍珠集团凤阳县中都商砼有限公司偿还货款及违约金万元。江苏一建于年6月13日支付执行款.7元、.3元，年8月30日支付执行款万元、年9月28日支付执行款万元、70万元。
最高法院二审认为：关于商砼款万元。安徽省凤阳县人民法院（）凤民二初字第号民事判决判令江苏一建支付珍珠集团凤阳县中都商砼有限公司欠款2978元及违约金。该判决确认的欠款本金虽仅有2978元，但执行标的并非仅包括本金，还包括违约金、执行费等，且江苏一建已经举证证明其支付了该笔款项，孙炎、鞠建*主张超过万元之外的款项其不应承担理据不足，本院不予支持。
三、实际施工人在施工过程中所欠劳务分包款、材料款，已经由承包人实际支付的部分，应抵扣已付工程款；但因承包人对其实际支付的款项数额未及时收集和保存证据或未能及时与实际施工人确认，导致法院无法认定承包人所主张的代付工程款具体数额，最终只能以实际施工人确认的数额进行抵扣。
（一）参考案例：（）最高法民终号
最高法院查明：1.利贞公司（发包人）将工程发包给旭生公司（承包人），旭生公司将工程转包给建穗公司（名义转包人，实际是郭和林挂靠），郭和林将工程转包给潘耐（实际施工人）。2.巨城公司向广东省深圳市宝安区人民法院提起诉讼，主张其与旭生公司签订了钢筋买卖合同并依约提供钢筋，旭生公司已支付钢材款万元，尚欠18456.17元，请求法院判决旭生公司（承包人）支付所欠款项及利息，利贞公司（发包人）承担连带责任。该案查明以下事实：（1）年9月至年9月期间，巨城公司向案涉工程供应钢筋、模板木材等，其中第一份合同金额暂计9万元，潘耐作为旭生公司代理人在合同上签字。年9月至年6月期间双方签订《对账单》24份，其中年9月至年9月22日期间15份《对账单》记载货款.81元，有“潘耐”“李土万”“林继生”等人签字。（2）年《梅州凯旋门钢筋结算确认表》记载年9月1日至年9月22日期间钢筋款.81元，潘耐在上面手写“此材料款经本人同意由广州市建悦装饰工程有限公司郭和林先生全部支付”。（3）巨城公司已经收到钢筋款万元。（4）该案一审判决旭生公司向巨城公司支付钢筋款.81元及利息，利贞公司承担共同清偿责任。
建穗公司（转包人）主张：潘耐（实际施工人）施工过程中欠付巨城公司钢材款万元，巨城公司已向广东省深圳市宝安区人民法院提起诉讼，广东省深圳市宝安区人民法院已经判决利贞公司（发包人）支付该笔款项，原审未在已付款（已付实际施工人）中抵扣该笔款项错误。
潘耐（实际施工人）：认可建穗公司（转包人）代潘耐（实际施工人）向巨城公司支付过钢材款，金额不清楚。
最高法院二审认为：关于代付巨城公司（*智奇）万元。（1）建穗公司和郭和林提供了潘耐年4月19日出具的《承诺书》，载明：关于梅州凯旋门工地和*智奇所签订的钢材购销合同，本人潘耐承诺，本项目所购进的钢材款，在甲方拨付进度款时，本人同意按合同约定条款由旭生公司直接支付。即在施工过程中，潘耐同意钢材款由旭生公司直接支付。（2）关于代付钢材款的具体金额，李土万、潘耐并未提供充分证据证明其与巨城公司进行了结算并付清钢材款，本院通知潘耐进行询问，潘耐陈述建穗公司代其支付了钢材款，但对具体金额不清楚。（3）利贞公司、建穗公司提供了向巨城公司支付钢材款的部分凭证，但没有提供证据证实各方就属于潘耐、李土万欠付部分进行了结算。现巨城公司已直接起诉旭生公司、利贞公司，要求支付全部钢材欠款。（4）综合上述情况，本院认定潘耐年1月25日签字确认的金额.81元抵扣建穗公司、郭和林应向潘耐、李土万支付的工程款。
同时最高法院还认为：关于潘耐、李土万所欠劳务分包款、材料款是否应在建穗公司、郭和林应支付的工程款中抵扣的问题。首先，潘耐、李土万系实际施工人，其向建穗公司、郭和林主张工程款，应自行承担施工成本，包括人工费与材料费。其次，根据潘耐、李土万与建穗公司、郭和林达成的结算协议，结算后，潘耐、李土万应及时与劳务分包人、材料供应商对账，并将拖欠的工资款和材料款转给郭和林、建穗公司承担，建穗公司、郭和林按结算结果，扣除经潘耐、李土万认可的工人工资及材料款后向李土万支付工程款。最后，现双方并未对工程款结算清楚，潘耐、李土万退场后亦未与劳务分包人、材料供应商结算并完全支付劳务分包费和材料款，而因施工过程中潘耐系以旭生公司名义与他人签订合同，现部分劳务分包人和材料供应商已起诉利贞公司或旭生公司，要求旭生公司、利贞公司向其承担合同责任，人民法院已经受理案件，部分案件已做出生效判决。此外，根据建穗公司、郭和林提供的手写财务账簿，潘耐已经对部分代付款签字予以确认。综上，根据各方当事人之间的约定，以及本案事实情况，潘耐、李土万施工过程中所欠劳务分包款、材料款，已经由利贞公司、旭生公司或建穗公司实际支付的部分，应抵扣已付工程款。李土万、潘耐有关利贞公司、建穗公司应先向其支付全部工程款，其再另行与劳务分包商、材料供应商结算并支付的主张，本院不予支持。
四、实际施工人与承包人之间往往签订《内部承包合同》等相关内部合同文件，对施工过程中产生的成本支出（包括材料采购、租赁、劳务费等）约定均由实际施工人承担，故一般情况下，承包人能证明代付材料款等确系实际施工人所施工工程的支出，法院认定代付工程款可直接抵扣工程款的较为多见。但如果双方未在《内部承包合同》中进行约定，能否直接抵扣也会存在一定的风险。
我们可以参考发包人与承包人之间，发包人代为支付承包人应付材料款时法院的相关裁判意见：因承包人与发包人对垫付材料款能否直接抵扣工程款未做约定，发包人代为支付的费用不能直接抵扣已付工程款，即承包人还需另行起诉承包人主张代付材料款损失等。
（一）参考案例1：（）最高法民终号
裁判要点：发包方与承包方约定“签订委托付款协议后由发包方代付钢材款，并抵扣工程款”；发包方在未签订委托付款协议情形下直接代付的款项不能直接抵扣工程款。
最高院二审认为：1.关于钢材款问题，宁远公司上诉认为，湘城公司施工过程中欠付刘兴泽钢材款，其已代湘城公司向刘兴泽支付.63元，应在本案中一并扣减，一审判决仅扣减45万元错误。2.经查明，《结算等问题的解决办法》第一部分第7项约定：“宁远公司代湘城公司支付的湘城公司所欠刘兴泽钢材款45万元，由于刘兴泽已起诉至法院，待法院给出处理结果后，双方签订委托付款协议，此笔钢材款由宁远公司支付，从湘城公司结算金额中扣除同等金额。”3.刘兴泽担任法定代表人的鸿腾公司起诉案涉各方买卖合同纠纷一案，经甘肃省兰州市中级人民法院（）甘01民终号判决确认，华轩公司与湘城公司均属案涉工程的具体施工单位，两公司对案涉工程量未做明确分割，鸿腾公司主张的钢材款属案涉工程的债务，最终判决湘城公司、华轩公司对拖欠货款本金.63元、违约金元承担共同清偿责任，宁远公司承担连带清偿责任。4.根据上述约定及事实可见，湘城公司对于拖欠鸿腾公司的钢材款项中的45万元并无异议，对于其他款项，双方约定待法院作出处理结果后，再行签订委托付款协议，此笔钢材款由宁远公司支付，从湘城公司结算金额中扣除。5.但在法院就拖欠刘兴泽钢材款的判决生效后，湘城公司与宁远公司未达成委托付款协议，华轩公司与湘城公司就拖欠钢材款及违约金如何进行分担亦未进行责任划分，此种情况下宁远公司请求在应付湘城公司的工程款中扣除45万元之外的剩余钢材款，依据不足，本院不予支持。6.就45万元之外的剩余款项，各方可在责任划分之后另行处理。
（二）参考案例2：（）最高法民终号
裁判要点：发包方代施工方支付材料款（或相应利息），双方未能协商一致的，发包方主张代付款在工程款中扣除的不予支持。
最高法院二审认为：关于冠达公司向雪辉物资供应站支付的钢材款利息065.24元，是否应从应付给城乡一建公司的工程款中扣除的问题：1.年12月31日，冠达公司与雪辉物资供应站签订《债务承担及还款协议》，双方确认雪辉物资供应站系案涉冠达花园工程的钢材供应单位，未付钢材款为元。根据年1月30日《付刘辉（雪辉物资供应站）钢材款明细》及付款凭证、收据和付款审批单，冠达公司已经支付雪辉物资供应站钢材款.24元。2.河南省郑州市中级人民法院（）郑民四终字第号民事判决查明，城乡一建公司认可该笔债务，双方债务承担数额将在城乡一建公司与冠达公司的工程款结算中予以体现。冠达公司代城乡一建公司向雪辉物资供应站支付钢材款，其可以向城乡一建公司追偿。3.但二者法律关系并非同一关系。冠达公司主张将其承担的钢材款及利息在本案中抵扣，城乡一建公司上诉主张对钢材款利息065.24元不应抵扣。4.《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”5.双方并未就冠达公司因债务承担可以向城乡一建公司追偿的数额协商一致，且冠达公司因迟延履行《债务承担及还款协议》造成的利息损失，系因冠达公司的过错造成，不应由城乡一建公司承担。故城乡一建公司关于不应将冠达公司向雪辉物资供应站支付的钢材款利息065.24元从冠达公司应付工程款中扣除的上诉理由成立，本院予以支持。
实务建议
1.鉴于上述司法实践中的风险，律师建议承包人与实际施工人应当在签订的内部合同或其他相关约定中明确：
（1）因项目施工产生的对外债务均由实际施工人承担，包括以承包人名义对外签订材料采购合同、租赁合同等的履行而产生的货款本金、利息、违约金、执行费、律师费损失等，均由实际施工人承担。
（2）承包人根据法律规定、法院判决或者合同约定先行支付上述费用的，可直接在应付实际施工人工程款中予以抵扣。承包人在支付上述款项时无需单独获得实际施工人的授权或确认，并且承包人享有的该项权利，不因“实际履行合同过程中承包人就某笔款项支付要求实际施工人单独确认、审批”而改变。
2.同时，鉴于司法实践中可能产生的争议，虽然前述合同约定了承包人代为支付款项时无需单独授权或者审批，但从承包人更好的管控风险角度，仍建议承包人在代为支付材料款等款项时，对相应的支付凭证及时进行收集、归整；在代为支付相应款项之前，由实际施工人发起付款申请或者与实际施工人再次达成书面确认。
来源：建筑房地产法律圈、建工圈儿
刘小峰律师专业领域：法律顾问、建设工程、合同事务、债务追讨、企业用工管理、公司治理、刑事辩护等
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