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基本案情
年初，赖某某联系“上家”（身份不明）共同策划为网络*博团伙转账。年3月至6月期间，赖某某经与吴某共谋，租赁场地作为“跑分机房”，购置手机、电脑等作案工具，介绍赵某等十余人提供银行卡和U盾，并组织其中赵某、罗某某、陶某某、李某某、蒋某五人，在“跑分机房”内使用上述银行卡轮班为“上家”操作转账。赵某等五人明知“上家”从事信息网络犯罪活动，为谋取非法利益，每日轮班操作将“上家”指定的银行账户内资金进行转移。
经查，上述银行卡涉及电信诈骗案件5起，涉案金额共计4万余元，赵某、罗某某、陶某某、李某某、蒋某五人分别参与操作转移2-5起电信诈骗资金，涉案金额在1万余元至4万余元不等。另，赖某某、吴某组织赵某等十余人供卡，卡内支付结算金额共计1.3亿余元，参与转账的被告人赵某等五人各自供卡4-6张，卡内支付结算金额共计万余元至0万余元不等。
争议焦点
组织策划者赖某某、吴某，供卡并参与转账的赵某等五人构成一罪还是数罪？
分歧意见
第一种观点：赖某某、吴某及赵某等五人应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪、帮助信息网络犯罪活动罪从一重罪论处。
主要理由：帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪均系侵犯社会管理秩序法罪名。行为人供卡并实施转账的行为系基于一个掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪目的下实施的具有牵连关系的行为，且《刑法》第二百八十七条之二第三款规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第二种观点：赖某某、吴某及赵某等五人应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪、帮助信息网络犯罪活动罪数罪并罚。
主要理由：帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪侵犯的具体法益不同，且犯罪构成与既遂状态均存在区别，供卡并非必然被转账的掩饰、隐瞒犯罪所得行为吸收。数罪并罚可更全面评价犯罪行为，符合刑法体系和立法精神。
笔者同意第二种观点。
掩饰、隐瞒犯罪所得罪和帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成和侵犯具体法益均不同。帮助信息网络犯罪活动罪属于帮助犯正犯化，本质仍为帮助行为，即行为发生在上游犯罪既遂之前；行为人提供资金账户等“提供支付结算帮助”的实行行为，以供卡后资金入账作为既遂标准。掩饰、隐瞒犯罪所得罪要求对“犯罪所得”实施具体窝藏、收购、转移等“掩饰、隐瞒”行为，被害人被骗资金进入行为人提供的资金账户时上游犯罪既遂，后成功转移至其他资金账户则为掩饰、隐瞒犯罪所得罪既遂。综上，帮助信息网络犯罪活动罪犯罪以供卡后资金入账作为既遂标准，掩饰、隐瞒犯罪所得罪以帮助信息网络犯罪活动罪既遂后，资金转出为既遂标准，两行为客观上处于上游犯罪的不同阶段，并非必然存在吸收关系。
第二，掩饰、隐瞒犯罪所得罪和帮助信息网络犯罪活动罪在主观故意方面非互斥关系。“跑分”案件中行为人往往基于概括的故意实施供卡或转账行为，主观上系放任。司法机关在认定时需结合行为人认知能力、任职经历及聊天记录客观证据等综合认定行为人主观故意。自全国开展“断卡行动”以来，国家大力宣传反供卡、反电诈，行为人正常情况下虽不明确知道上游系何种犯罪行为，但至少能够认知到上游需转移资金可能系电信诈骗、网络*博等“黑钱”，自己提供银行卡系为上游犯罪活动“洗钱”的行为，该主观认知程度同时符合帮助信息网络犯罪活动中“明知他人利用信息网络犯罪活动”的要求。
第三，数罪并罚更能全面评价犯罪行为侵犯的法益，符合刑事*策要求。行为人为“上家”提供资金账户并实施转账，在账户中上游电诈犯罪查证属实的金额刚达入罪标准，但账户内剩余流水达上亿元的情况下，一重罪论处将以帮助信息网络犯罪活动罪认定，对于已有被电诈报案部分的资金，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成却不予评价，则对犯罪行为的法益侵犯评价不全面，最终导致罪责刑不相适应。“跑分”行为的上游犯罪往往涉及电信诈骗等犯罪行为，因被害人分布各地，客观取证难度大。帮助信息网络犯罪活动罪的设立就是为了避免因客观无法证实上游犯罪，导致犯罪行为人逃避处罚的情形，因此数罪并罚更符合立法本意。
本案中，主犯赖某某、赵某不仅招募供卡人，还组织多人操作转账，应对其组织领导的全部犯罪行为承担责任。赵某等五人在明知“上家”利用信息网络从事犯罪活动的情况下，一方面提供银行卡收取上游资金，并按照转账金额的一定比例收取好处费，系提供支付结算帮助的行为；另一方面，在主犯赖某某、吴某的组织下，参与轮班为“上家”操作转账，按照每人每班领取固定“劳务费”，对应的银行账户并非其本人账户，系协助转移资金的行为。部分资金性质因被害人报案，已查证上游为电信诈骗犯罪，参与转移该部分资金的，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，与其供卡行为相互独立，系基于不同犯罪故意，实施了不同的犯罪行为，侵犯不同的法益，数罪并罚符合犯罪构成及罪数理论。但在数罪并罚时，对于已认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪金额不宜重复认定为帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪金额。
作者：姚烈霍亦江苏省南京市鼓楼区人民检察院
来源：《清风苑》年3月刊
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